Створення звичайних норм

Статут Міжнародного Суду ООН (подп. "b" 1 п. ст. 38) визначив звичай як доказ "загальною (в російській тексті помилково вжито термін" загальної ". - І.Л.) практики, прийнятої в якості правової норми".

У сучасному міжнародному праві існує два види звичайних норм.

Перший, традиційний, являє собою склалося в практиці неписане правило, за яким визнається юридична сила.

Другий - новий вигляд, до якого відносяться норми, який створювався не тривалою практикою, а визнанням в їх якості правил, що містяться в тому чи іншому акті.

Норми другого виду спочатку формулюються або в договорах, яких в таких неправових актах, як резолюції міжнародних нарад і організацій, а в подальшому за ними визнають статусу норм загального міжнародного права. Юридично вони існують як звичай, а відповідні акти служать доказами їх змісту. Так, резолюція Генеральної Асамблеї ООН може бути доказом існування та утримання звичайних норм міжнародного права. Норми другого виду швидко створюються і здатні не тільки закріплювати практику, що склалася, але і формувати її, що надзвичайно важливо в наш динамічний час. Не можемо не помітити, що цей погляд не розділяється багатьма юристами як за кордоном, так і в нас (Г. І. Тункін, Г. М. Даниленко).

Для розуміння процесу формування звичаю необхідно з'ясувати два основних поняття - поняття практики і визнання юридичної сили (opinio juris). Практика означає дію або утримання від дій суб'єктів, їх органів. Йдеться про практику, в процесі якої формуються норми міжнародного права. Дипломатії відомо й інше поняття практики, під якою розуміються що склалися у взаємодії суб'єктів правила, яких вони вважають за краще дотримуватися, незважаючи на відсутність у них юридичної сили. У доктрині таку практику на відміну від звичаю іменують звичайним.

Практика повинна бути достатньо визначеною, одноманітно, щоб з неї можна було вивести загальне правило. Міжнародний Суд ООН вказав на оспорімость звичаю у випадку "великої невизначеності та суперечностей". У цьому одна з причин того, що для встановлення звичаю все більшого значення набувають такі форми практики, в яких позиція суб'єктів виражена досить чітко (заяви, ноти, комюніке, резолюції міжнародних органів та організацій).

Практика повинна бути досить стійкою і не повинна істотно відхилятися від норми. Разом з тим ця вимога не можна зводити в абсолют. Міжнародний Суд ООН "не вважає, що для встановлення звичайної норми відповідна практика має абсолютно точно збігатися з нормою. Суду представляється достатнім, щоб поведінка держав загалом слід було цим нормам ".

Найбільш чітким і авторитетним доказом саме юридичної практики служать договори. Заслуговує уваги таку обставину. Створювані в ході кодифікаційних робіт конвенції довгий час не вступають в силу. Чимала кількість держав в них не беруть участь і, отже, юридично ними не пов'язані. Але якщо визнати, що такі конвенції висловлюють звичайні норми загального міжнародного права, то в цій якості вони зобов'язують всі держави. Таким шляхом Міжнародний Суд ООН не раз використовував багатосторонні конвенції. У цьому бачиться один з новел.

Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. була прийнята лише половиною загального числа держав і тривалий час не вступала в силу. Серед що не прийняли її держав були такі, як США, Китай, Індія, Пакистан, Бразилія. Проте Міжнародний Суд визнав, що положення Конвенції відображають звичаєве право, і застосував їх.

Багато що в цьому випадку залежить від характеру норм, що містяться в конвенції. Норми, що відображають потреби міжнародного порядку, основні людські цінності, гуманітарні норми, вважаються загальнообов'язковими, незважаючи на значно відхилятися практику.

Показовим у цьому плані статус положень Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 Вони постійно порушувалися під час збройних конфліктів і тим не менш розглядаються як загальновизнані норми, обов'язкові навіть для тих держав, які в конвенціях не беруть участь. Ось думка з цього приводу Генерального секретаря ООН: "Незважаючи на те що Ізраїль de jure не визнав можливість застосування до нього четвертої Женевської конвенції, тим не менше opinio juris світової спільноти полягає в тому, що вона повинна застосовуватися".

Досить поширена думка, ніби кодифікація веде до витіснення звичаєвого права і заміну його договірним. Більш того, зустрічаються висловлювання, ніби звичайне міжнародне право перебуває в стані кризи. Проте насправді відбувається щось протилежне. Як ми бачили, що втілили результати кодифікації конвенції сприяли зростанню ролі звичаєвого права, прискорили його формування. Міжнародний Суд ООН в останні роки майже у всіх рішеннях спирається переважно на звичаєве право.

Міжнародного Суду ООН належить важлива роль у визначенні практики, у становленні звичайних норм. Невипадково акти Суду активно використовуються у цьому плані не тільки в літературі, а й у практиці держав. Пояснюється це високим авторитетом Суду, кваліфікацією суддів, представницьким характером складу Суду. З урахуванням цього в цьому підручнику практиці Суду приділяється особлива увага.

Суттєва роль у формуванні норм звичаєвого права належить Комісії міжнародного права ООН. Узагальнюючи практику держав і з огляду на потреби прогресивного розвитку міжнародного права, Комісія готовить відповідні проекти для Генеральної Асамблеї ООН. Але ще до прийняття їх Асамблеєю проекти Комісії розглядаються як авторитетне свідчення існування відповідних норм. Міжнародний Суд у своїх рішеннях широко використовує документи Комісії. Після підтвердження Судом сформульованих Комісією норм вони стають частиною позитивного міжнародного права при мовчазному визнання їх державами. У цьому вбачається істотна новела в правотворчого процесу.

Авторитетним свідченням позиції держави є її законодавство. Комісія міжнародного права ООН досить широко окреслила коло відповідних актів, включивши в нього всі акти законодавчих органів, а також постанови і навіть заяви виконавчих і адміністративних органів.

У зв'язку з цим можна зауважити, що однією з причин посилення ролі звичаю є протиріччя між законодавчою і виконавчою владою держав. Перша істотно контролює процес укладення договорів, але значною мірою усунуто від участі у формуванні звичайних норм. У результаті виконавча влада має можливість самостійно брати участь у створенні звичайних норм, нерідко ігноруючи позицію законодавчої влади.

Після того як з'ясувалося, що сенат США навряд чи дасть згоду на ратифікацію Конвенції ООН з морського права 1982 р., Президент Р. Рейган заявив, що всі положення Конвенції, крім положень про режим ресурсів морського дна, є звичайними нормами. Професор Єльського університету М. Різман констатував: "Так однією заявою Президента велике число положень Конвенції, що містить багато нового, були перетворені на звичайне право і, отже, стали обов'язковими для США без будь-якої участі сенату".

Зростає роль судів держав у реалізації норм міжнародного права. В результаті їх практика набуває більшого значення як доказ звичайних норм.

Новим є те, що все більш важливу роль у формуванні звичайних норм грають акти міжнародних органів та організацій. У практиці Міжнародного Суду ООН вони стали одним з головних доказів звичаєвого права. Якщо в минулому домінували одне - і двосторонні докази, то нині, коли процес створення звичайних норм став колективним, на перший план висуваються докази багатосторонні: конвенції, резолюції міжнародних нарад і організацій. Загальновідомо значення Заключного акту Наради з безпеки і співробітництва в Європі 1975 р. як докази змісту основних принципів міжнародного права.

Загалом, можна сказати, що акти міжнародних організацій дали звичаєм друге дихання. З їх допомогою звичайні норми формуються, фіксуються, тлумачаться, проводяться в життя. Завдяки їм вдалося подолати низку традиційних недоліків звичаю. Тепер він став створюватися досить швидко, у більш чітких формах, його зміст став загальнодоступним. Резолюції сприяють утвердженню звичай у практиці, адаптують його зміст до нових умов, що зміцнює зв'язок звичаю з життям.

Тривалість практики ніколи не мала вирішального значення для визнання звичаю. Багато що залежить від конкретних умов. При різких змін і появу нових проблем, які потребують невідкладного вирішення, звичайна норма може складатися в результаті єдиного прецеденту. Запуск Радянським Союзом першого штучного супутника і мовчання держав означали появу звичайної норми про право нешкідливого прольоту в космосі над територією іноземних держав. Не випадково ідея моментального звичаєвого права знаходить визнання у доктрині міжнародного права.

У результаті відбувається зміна у співвідношенні практики і opinio juris. Якщо минулого головна роль відводилася першого, то тепер - друге. При формуванні норм загального міжнародного права основну роль тепер грає протест. Ні протесту, значить держава згідно з новою нормою.

Гостро постало питання про те, чи може резолюція міжнародного органу висловлювати opinio juris. Міжнародний Суд ООН визнав, що opinio juris може бути, хоча і з усіма пересторогами, виведено з відносини держав до певних резолюцій Генеральної Асамблеї ООН.

У Консультативну висновку Міжнародного Суду ООН про правомірність загрози застосування або застосування ядерної зброї говориться, що "резолюції Генеральної Асамблеї, навіть якщо вони не є обов'язковими, можуть іноді мати нормативним значенням. Вони можуть за певних умов служити свідоцтвом, важливим для встановлення існування норми або формування opinio juris. Для визначення того, чи відноситься це до даної резолюції Генеральної Асамблеї, необхідно розглянути її зміст і умови прийняття; також необхідно встановити наявність opinio juris щодо її нормативного характеру. Також серія резолюцій може демонструвати поступове становлення opinio juris, необхідний для встановлення нової норми ".

Не можна сказати, що наведене положення сформульовано достатньо чітко для його практичного застосування. Швидше воно характерно для теоретичного праці. Його істотне значення полягає в наступному:

- Воно підкреслює першорядне значення opinio juris у формуванні звичайних норм;

- Воно свідчить про зростаючу роль резолюцій Генеральної Асамблеї ООН у загальному процесі формування норм міжнародного права;

- З нього видно, наскільки істотні зміни відбуваються у міжнародному правотворчого процесу.

З звичайних норм складається ядро всієї міжнародно-правової системи - загальне міжнародне право, що поширює свою дію на всіх суб'єктів, включаючи міжнародні організації. Міжнародний Суд ООН виходить із того, що загальне міжнародне право - це звичаєве право. Це положення поступово знаходить визнання і у вітчизняній літературі. Що ж до світової літератури, то в ній ця думка є домінуючим. Воно знаходить відображення і в судовій практиці держав

Міжнародне звичайне право створюється і змінюється загальними зусиллями суб'єктів, міжнародним співтовариством в цілому. Це не означає одностайності. Як вже говорилося, необхідно досить представницьке більшість, представницьке не тільки в кількісному відношенні. Воно має представляти основні політичні і правові системи, а також всі континенти.

Загальне міжнародне право спирається на презумпцію універсальності дії його норм, оскільки є правом міжнародного співтовариства в цілому. Тому будь-яка держава, в тому числі і новостворене, зобов'язана шанувати це право, що є необхідною умовою членства в спільноті. У міжнародному співтоваристві, як і в будь-якій іншій демократичній соціальній системі, виявляється тенденція до посилення ролі представницького більшості.

На цій підставі юристи констатують корінні зміни в правотворчого процесу. Наскільки далеко йдуть в кваліфікації цих змін, можна судити по висловленню швейцарського професора Б. Аби-Сааба: "... ми можемо говорити про" звичаї ", але те, що під цим розуміємо, фактично є абсолютно іншим видом правового процесу, який на насправді носить законодавчий характер ".

У цьому положенні бачиться певне перебільшення. Справа в тому, що кожна держава має право заявити про невизнання тієї або іншої нової норми звичаєвого права. У такому випадку вона не буде мати для нього юридичної сили. Діє норма рішуче заперечують (persistent objector). Невизнання має бути чітко вираженим і недвозначним. Рішуче що заперечує не приймає норму в цілому. Прийняття звичайної норми з застереженням вважається неприпустимим, що підтверджувалося і Міжнародним Судом

У зв'язку з цим слід підкреслити принципове положення, що має значення як для договірних, так і для звичайних норм: вони не можуть набути чинності без згоди найбільш зацікавленого держави, зрозуміло, якщо таке є.

Проте не можна недооцінювати значення змін у правотворчого процесу. Вельми показовою в цьому плані реакція американської доктрини. З'явилися роботи, проголошують захід сонця звичаєвого права. Їх автори особливо підкреслюють, що США "не визнають норми, які обмежують їх суверенні повноваження без чітко вираженої згоди". Доводять необхідність відмови від існуючого положення, згідно з яким міжнародне звичаєве право є частиною звичаєвого права США, особливо якщо мова йде про новий звичайному міжнародному праві.

Звичайна норма загального міжнародного права може бути змінена або скасована тільки новою нормою такого ж характеру. Відбувається це тим же шляхом, що і її створення.

На відміну від загального міжнародного права партикулярний звичай висловлює особливі інтереси обмеженого кола держав. Тому для його формування необхідна згода всіх зацікавлених держав.

Таким чином, міжнародне співтовариство усвідомило потребу зміцнення позицій загального міжнародного права. Багато області співробітництва можуть регулюватися лише нормами універсального дії. Необхідний досить ефективний спосіб формування значного числа норм у порівняно короткі терміни. Як це не парадоксально, але до вирішення нових завдань було залучено, здавалося б, найменш підходящий засіб, що багатьма було засуджено на неминучу втрату своїх позицій. Таким засобом з'явився міжнародно-правовий звичай, правда, не традиційний, а сучасний. Звичай продемонстрував дивовижну здатність до адаптації до нових умов, до вирішення завдань, непосильних договорами.

На закінчення нагадаємо, що міжнародне право розвивається не тільки шляхом створення нових принципів і норм, але і в результаті оновлення, розвитку змісту вже існуючих. Це відбувається як у звичайному, так і в договірному правотворчого процесу.